左延安：應(yīng)制定汽車缺陷舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)

    

被譽為江淮汽車集團的“定海神針”的董事長左延安，作為兩會的人大代表，對當(dāng)前汽車行業(yè)的一些問題更是予以了高度的關(guān)注，我們注意到在左延安董事長的議案中，特別提到了關(guān)于“汽車質(zhì)量責(zé)任”等諸多問題的相關(guān)提案，這足以彰顯作為一個汽車行業(yè)領(lǐng)軍人物的一種強烈的社會責(zé)任感，也就是這種強烈的社會責(zé)任感在支撐著中國汽車工業(yè)不斷的發(fā)展壯大。

   

關(guān)于出臺汽車質(zhì)量責(zé)任險實施方案的議案(一)

   

案由分析：

   

產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任保險是指對于產(chǎn)品由于質(zhì)量上的缺陷而對他人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。具體來說，產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任保險是指保險公司承保被保險人(生產(chǎn)廠家和經(jīng)銷商)所生產(chǎn)、出售的產(chǎn)品或商品在承保區(qū)域內(nèi)發(fā)生事故，造成使用、消費或操作該產(chǎn)品或商品的人或其他任何人的人身傷害、疾病、死亡或財產(chǎn)損失，依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)責(zé)任時，保險公司在約定的賠償限額內(nèi)負(fù)責(zé)賠償。目前，越來越多的國家都可以購買到汽車質(zhì)量責(zé)任險，而我國汽車質(zhì)量責(zé)任險存在空白，特別是向發(fā)達(dá)國家出口車輛根本購買不到質(zhì)量責(zé)任險，既產(chǎn)生了一系列的社會問題和經(jīng)濟問題，同時不利于我國參與國際競爭。具體表現(xiàn)為：

   

●消費者需要汽車責(zé)任險

   

(1)汽車質(zhì)量問題不可避免。汽車制造生產(chǎn)技術(shù)要求高、工藝復(fù)雜、零部件眾多，現(xiàn)實工作環(huán)境復(fù)雜多變，實際使用中難免出現(xiàn)各種質(zhì)量故障。

   

(2)汽車質(zhì)量問題對消費者影響大。汽車作為一種日常生活的交通工具，直接關(guān)系到消費者的生命安全，且商品價格較高，一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題將使消費者蒙受巨大的經(jīng)濟損失。

   

(3)目前汽車質(zhì)量問題的賠付困難。?消費者遇到汽車質(zhì)量問題，通常需要通過經(jīng)銷商再聯(lián)系生產(chǎn)廠家解決，環(huán)節(jié)多、耗時長，且結(jié)果往往無法令消費者滿意。?在國家汽車“三包”尚未出臺前，當(dāng)消費者遇到汽車質(zhì)量問題時，只能依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》，向汽車銷售商行使索賠權(quán)，而依據(jù)相關(guān)法律索賠程序繁雜，效率低。

   

●汽車生產(chǎn)企業(yè)需要汽車責(zé)任險

   

(1)目前，各種汽車質(zhì)量故障所帶來的賠付問題耗費了汽車生產(chǎn)廠家較多精力，且占用很多社會資源。另一方面，消費者對汽車質(zhì)量問題及賠付困難的擔(dān)憂，影響了潛在的汽車市場銷售。

   

(2)購買汽車質(zhì)量責(zé)任險是中國企業(yè)廠商參與國際競爭的需要。中國汽車業(yè)具有很強的國際影響力，很多自主品牌車型正奮力搏擊搶占國際舞臺。而當(dāng)前，汽車廠商向發(fā)達(dá)國家出口車輛根本購買不到質(zhì)量責(zé)任險，這樣不利于我國汽車的出口，不利于提升我國汽車行業(yè)在國際上的競爭力。

   

建議：

   

國家出臺汽車質(zhì)量責(zé)任險具體實施方案，將汽車質(zhì)量責(zé)任險作為保險公司承保的范圍。具體如下：

   

●根據(jù)車輛的風(fēng)險屬性、所要求的責(zé)任限額、出口地區(qū)、年銷售量等因素確定保費及費率。如家用轎車可根據(jù)座位/噸位及風(fēng)險屬性來確定費率；出口國外的汽車尤其是出口北美地區(qū)的汽車質(zhì)量責(zé)任保險，可適當(dāng)提高保險費率。

   

●給予提供汽車質(zhì)量責(zé)任保險業(yè)務(wù)的保險公司和投保企業(yè)適當(dāng)?shù)恼呒睢Ｍㄟ^采取財政補貼、稅收減免等措施，降低保險公司的經(jīng)營成本，減少投保企業(yè)的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，提高制度實施的針對性和有效性。

   

隨著我國汽車產(chǎn)銷量的持續(xù)增長，汽車產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任險列入投保的險種范圍且切實得到實施就顯得尤為重要，若廠商購買了汽車質(zhì)量責(zé)任險，消費者就像被打了預(yù)防針，放心購買，一旦遇到產(chǎn)品質(zhì)量問題就直接找保險公司索賠，無任何后顧之憂。這樣以來，整個汽車消費市場就可以在一種健康、有序的良好氛圍中運行，在一定程度上能夠促進(jìn)汽車的消費。

 

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關(guān)于出臺汽車質(zhì)量責(zé)任險實施方案的議案(二)

   

案由分析：

   

隨著我國汽車產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，汽車保有量的迅猛增長，汽車作為一種產(chǎn)品已經(jīng)和人們緊密的聯(lián)系在一起，消費者對汽車產(chǎn)品性能的關(guān)注程度和維權(quán)意識大大增強，與汽車有關(guān)的產(chǎn)品質(zhì)量糾紛也日漸增多。在實踐中，司法機關(guān)對于汽車產(chǎn)品質(zhì)量糾紛中應(yīng)當(dāng)由誰舉證證明汽車存在質(zhì)量缺陷問題有不同理解。主要有以下兩種觀點：

   

●認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由廠家進(jìn)行舉證，因為汽車質(zhì)量缺陷侵權(quán)屬于特殊侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置原則，同時廠家具有舉證優(yōu)勢，由他們舉證可以更公平的完成舉證責(zé)任分配。

   

●認(rèn)為證明汽車存在質(zhì)量缺陷，是用戶應(yīng)當(dāng)完成的首要舉證責(zé)任，而這個責(zé)任如果分配給廠家將導(dǎo)致舉證的不合理。

   

兩種觀點的各種判決，在現(xiàn)實中都普遍存在，如果是第一種觀點，通常廠家敗訴的可能性較大，第一種觀點是先行認(rèn)定廠家產(chǎn)品存在缺陷后再分配由廠家承擔(dān)證明產(chǎn)品不存在缺陷的舉證責(zé)任，這種舉證責(zé)任的分擔(dān)是沒有法律依據(jù)的。而持第二種觀點，用戶敗訴的可能性較大，因為用戶要承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

   

根據(jù)現(xiàn)有法律《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《民法通則》、《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定，都沒有明確產(chǎn)品缺陷的舉證責(zé)任承擔(dān)問題，也沒有規(guī)定產(chǎn)品質(zhì)量糾紛是特殊侵權(quán)行為。僅在《中華人民共和國民事訴訟法》中第六十四條規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定“因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任”?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》中規(guī)定“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)(以下簡稱他人財產(chǎn))損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。生產(chǎn)者能夠證明有下列情形之一的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：(一)未將產(chǎn)品投入流通的；(二)產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；(三)將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的?！边@一條便是生產(chǎn)者免責(zé)事由的規(guī)定。

   

法院在裁判汽車產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件、分配舉證責(zé)任時，無法找到明確的依據(jù)，導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過大，如果法官對汽車產(chǎn)品不了解，那么很難保證裁判的公正性。為了保證司法公正，保護(hù)消費者和生產(chǎn)者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)制定汽車缺陷舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。

   

建議：

   

根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定、侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件即實施侵權(quán)行為、存在損害結(jié)果、侵權(quán)行為與損害結(jié)果間有因果關(guān)系及誰主張誰舉證原則，應(yīng)當(dāng)明確：如果用戶向法院主張廠家產(chǎn)品存在缺陷那么應(yīng)當(dāng)先由用戶承擔(dān)證明產(chǎn)品存在缺陷，即廠家實施了侵權(quán)行為并存在損害結(jié)果，其次因該缺陷造成用戶自身損失，即侵權(quán)行為與損害結(jié)果間有因果關(guān)系的舉證責(zé)任后，廠家才就《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任。

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關(guān)于出臺汽車質(zhì)量責(zé)任險實施方案的議案(三)

   

●汽車產(chǎn)業(yè)已經(jīng)發(fā)展成為我國經(jīng)濟中的支柱性產(chǎn)業(yè)

   

近年來，我國汽車市場持續(xù)快速發(fā)展，并已成為我國經(jīng)濟中的支柱性產(chǎn)業(yè)。2009年國產(chǎn)汽車產(chǎn)銷量更超越美國成為全球第一大汽車生產(chǎn)和消費國，汽車產(chǎn)業(yè)對于整個國民經(jīng)濟乃至社會發(fā)展的影響越來越大。

   

盡管如此，汽車產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展還面臨許多問題。以全球視野來看，目前我國已經(jīng)成為汽車產(chǎn)業(yè)大國，但還不是汽車產(chǎn)業(yè)強國?？鐕嚻髽I(yè)依靠其技術(shù)、資本、管理等方面的優(yōu)勢搶占我國市場，占領(lǐng)了我國轎車市場的大部分，并逐步從中高端市場向低端市場延伸，從整車、關(guān)鍵零部件制造領(lǐng)域向設(shè)計、銷售及售后領(lǐng)域延伸，與此同時對汽車核心技術(shù)的把控毫不放松，加強對自主品牌的競爭、打壓。自主品牌汽車企業(yè)近年來雖然進(jìn)步明顯，但其綜合競爭力與主要跨國汽車企業(yè)相比還有很大差距，具體表現(xiàn)包括經(jīng)營規(guī)模較小、品牌認(rèn)可度較低、產(chǎn)品技術(shù)水平相對落后、主要依靠低價奪取市場、國際市場銷售比重較低等，最為關(guān)鍵的差距則是自主研發(fā)能力的薄弱?？傮w來看，我國汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展的自主性明顯不足，產(chǎn)業(yè)安全的壓力不斷加大。與此同時，我國汽車產(chǎn)業(yè)產(chǎn)發(fā)展還面臨著能源、交通、環(huán)保、國際貿(mào)易關(guān)系等諸方面的挑戰(zhàn)。

   

●汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展壯大需要國家層面的戰(zhàn)略思考

   

從國際經(jīng)驗來看，一個產(chǎn)業(yè)的成功，尤其是在激烈的國際競爭下持續(xù)地成功，離不開國家戰(zhàn)略的有效支撐，例如美國的金融、IT產(chǎn)業(yè)，日本、韓國的汽車、電子產(chǎn)業(yè)等，其發(fā)展無不得到政府的大力扶植和悉心呵護(hù)。

   

一直以來，國家對于汽車產(chǎn)業(yè)的發(fā)展非常重視，通過汽車產(chǎn)業(yè)政策、產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃等方式對汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展進(jìn)行引導(dǎo)和管理，取得了顯著的成績。但從維護(hù)汽車產(chǎn)業(yè)安全、打造汽車產(chǎn)業(yè)的國際競爭優(yōu)勢來看，國家對于汽車產(chǎn)業(yè)整體發(fā)展的支持與引導(dǎo)應(yīng)立足發(fā)展戰(zhàn)略，例如相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策、規(guī)劃一方面要引導(dǎo)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)與市場的規(guī)范管理，更重要的是從國際經(jīng)濟競爭的高度對汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展進(jìn)行分析與規(guī)劃；統(tǒng)籌考慮相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策、規(guī)劃對影響汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展的城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)、科技創(chuàng)新、環(huán)境保護(hù)、能源與資源安全、交通運輸?shù)葐栴}。

   

●制定國家汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，促進(jìn)我國汽車產(chǎn)業(yè)安全和可持續(xù)發(fā)展

   

基于以上考慮，建議國家制訂汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，統(tǒng)籌規(guī)劃政府、企業(yè)以及相關(guān)機構(gòu)等各方面的長期行動，促進(jìn)汽車產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展壯大。這部汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略要以全球化視野，立足于未來10-20年的經(jīng)濟、社會、自然環(huán)境的和諧、可持續(xù)發(fā)展；要有政府、企業(yè)、消費者及相關(guān)機構(gòu)等各方面的深入?yún)⑴c，尤其是政府和企業(yè)間要高度溝通互動；要充分考慮國際經(jīng)濟與產(chǎn)業(yè)競爭和國內(nèi)經(jīng)濟安全以及汽車產(chǎn)業(yè)上、下游相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

   

建議汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略應(yīng)明確以下內(nèi)容：

   

(一)明確汽車產(chǎn)業(yè)強國的戰(zhàn)略目標(biāo)及具體量化指標(biāo)，如自主品牌技術(shù)水平、市場份額、出口比例、新能源汽車規(guī)模等。

   

(二)實現(xiàn)戰(zhàn)略目標(biāo)的戰(zhàn)略舉措。

   

(三)明確國家、協(xié)會、企業(yè)、國民各自所承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)。

   

國家汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略是制定汽車產(chǎn)業(yè)政策和產(chǎn)業(yè)規(guī)劃的重要依據(jù)。
關(guān)于出臺汽車質(zhì)量責(zé)任險實施方案的議案(四)

   

案由分析：

   

隨著汽車產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大，消費者用車需求迅猛增加，但相當(dāng)部分的消費者購買能力卻跟不上需求的增長速度。在急需用車的時候，租車便成為大多數(shù)人的選擇，于是汽車租賃行業(yè)從無到有不斷擴大規(guī)模，但是與汽車租賃相關(guān)的法律法規(guī)卻遲遲沒有出臺，造成汽車租賃行業(yè)存在法律空白。具體表現(xiàn)在：

   

●在租車法律關(guān)系中，汽車租賃公司承擔(dān)著巨大的租車風(fēng)險。如果出租的汽車被騙子抵押了，只能自己再掏錢買回來；如果租車人不繳交通罰款，只能由租賃公司墊付。

   

●承租人租車成本高，對租車積極性有很大的影響。因為沒有相關(guān)法律法規(guī)可以適用，故租賃公司為降低風(fēng)險往往采取制定苛刻租賃合同的方法，要求承租人必須是本地人，租車時必須帶全真實的身份證、駕駛證和戶口本，留下多個聯(lián)系電話，必須預(yù)交高額押金等方法來預(yù)防或者是降低風(fēng)險。這種現(xiàn)象的存在，阻礙了汽車租賃行業(yè)的發(fā)展，也會對汽車產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生一定的影響。

   

●相關(guān)法律規(guī)定不足以調(diào)整汽車租賃法律關(guān)系。目前，汽車租賃合同是適用《中華人民共和國合同法》，但是汽車租賃不同于其他一般租賃，車輛出租人承擔(dān)的風(fēng)險要大于其他租賃形式，例如車輛租賃過程中發(fā)生事故，那么根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，租賃公司作為車輛所有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；車輛租賃過程中由于承租人違反交通規(guī)則被罰款，而承租人又不愿意交納罰款，那么最終為罰款買單的還是出租人；如果承租人將車輛抵押，而自己又無能力償還，那么最終還是會由出租人將車贖回來。

   

●不利于出租人的合法經(jīng)營和承租人便捷的租用車輛。為保障自身利益，降低風(fēng)險，出租人必然會對承租人租車規(guī)定苛刻的租賃條件，而承租人急需用車不得不被迫接受，而造成承租人的心理失衡，對自己高價租來的汽車粗放使用，這往往導(dǎo)致汽車出租業(yè)貿(mào)易成本的上升，進(jìn)而影響汽車租賃業(yè)的健康發(fā)展。

   

建議：

   

出臺汽車租賃法律法規(guī)，內(nèi)容應(yīng)包括以下幾個方面：

   

●規(guī)定汽車租賃公司對出租車輛產(chǎn)生的事故承擔(dān)責(zé)任的限度；

   

●出租人應(yīng)當(dāng)有權(quán)利將承租人非法抵押的車輛無償收回；

   

●出租人應(yīng)當(dāng)對承租人在租賃期間車輛的違規(guī)罰款具有免交的權(quán)利，罰款應(yīng)當(dāng)由承租人直接交納；

   

●出租人應(yīng)當(dāng)對因出租車輛的性能安全引發(fā)的事故承擔(dān)責(zé)任，出租人應(yīng)當(dāng)保障車輛各項性能滿足正常使用，并承擔(dān)交車前的檢查義務(wù)；

   

●承租人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合理使用車輛的義務(wù)；

   

●對租賃車輛做專門的標(biāo)識禁止承租人將租賃車輛抵押；

   

●出租人、承租人責(zé)任承擔(dān)參照《民法通則》《合同法》的相關(guān)歸責(zé)原則。
  關(guān)于出臺汽車質(zhì)量責(zé)任險實施方案的議案(五)

   

案由分析：

   

繼第三者責(zé)任險后，國家頒布了交強險條例，作為首個國家明文規(guī)定的強制保險項目，交強險承載了更多的社會責(zé)任。但是在交強險適用過程中卻總是出現(xiàn)與法律初衷的偏差。根據(jù)交強險條款，兩車相撞，無責(zé)的一方應(yīng)在100元限額內(nèi)賠償肇事車輛的損失，本條規(guī)定使原本的事故無責(zé)方只需向一家保險公司索賠的案件變成兩家保險公司都需處理，增加了案件處理的成本，更增加了事故無責(zé)方的負(fù)擔(dān)，本來沒有責(zé)任卻又為需要負(fù)責(zé)的人理賠，對無責(zé)方來說也是不公平的。具體表現(xiàn)：

   

●實踐中經(jīng)常出現(xiàn)無責(zé)任方未帶保險單保險公司不予定損的情況。因為保險公司需要確定無責(zé)任的車主是否投保交強險，以扣除無責(zé)賠償。然而根據(jù)據(jù)以往的商業(yè)三者險，無責(zé)的一方只需出示行駛證，保險公司即可給予定損，但自從交強險出臺，保險單也是必須提供的單據(jù)，使原本簡單的流程復(fù)雜化。

   

●保監(jiān)會及部分主要的保險公司為簡化程序采取了措施，即“全責(zé)方”保險公司可先墊付100元無責(zé)賠償，并認(rèn)可彼此的定損標(biāo)準(zhǔn)。但車主投保的公司并非僅限采取措施的這幾家，投保其他公司的無責(zé)車主仍免不了要為肇事者奔波索取無責(zé)賠款。

   

●100元的賠款，卻要為此花費更多的精力和時間，如果事故車輛分別在不同的城市投保，那么定損索賠的成本是遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于索賠數(shù)額的，而且車輛為此不能快速定損理賠，無責(zé)車主本對事故沒有責(zé)任，卻為了100元賠款奔波勞碌，對其來講是不公平的?，F(xiàn)在保監(jiān)會主要保險公司全力推進(jìn)“全責(zé)方”保險公司可先墊付100元無責(zé)賠償，并認(rèn)可彼此的定損標(biāo)準(zhǔn)。但此項措施要加大保險公司的工作成本。

   

建議：

   

●將交強險條款中兩車相撞，無責(zé)的一方應(yīng)在100元限額內(nèi)賠償肇事車輛的損失的條款刪除。

   

●若保留100元無責(zé)賠償條款，那么應(yīng)規(guī)定保險公司在理賠時，無需要求無責(zé)任方出示保險單，在核實無責(zé)方確已投保后，應(yīng)當(dāng)直接賠償。

   

●若保留100元無責(zé)賠償條款，那么應(yīng)規(guī)定由全責(zé)方保險公司直接賠償給全責(zé)方100元的無責(zé)賠款。

   

●無責(zé)方保險公司在記錄無責(zé)方發(fā)生事故后不應(yīng)在下一年度提高其保費。
關(guān)于出臺汽車質(zhì)量責(zé)任險實施方案的議案(六)

   

案由分析：

   

當(dāng)前，我國境外投資已初具規(guī)模，形成了分布廣、多元化的特點。在地區(qū)分布上，目前境外企業(yè)分布在全球150多個國家和地區(qū)，覆蓋率達(dá)70%以上。從行業(yè)分布情況來看，境外投資的項目涉及農(nóng)林牧漁、能源、輕工、通信、電子、交通運輸、房地產(chǎn)、旅游、金融、咨詢服務(wù)等諸多行業(yè)。投資方式靈活多樣，從早期新設(shè)投資為主發(fā)展到當(dāng)前跨國并購日益成為主流的局面，境外并購交易日益普遍。但是目前境外投資法律主要有：

   

●《境外投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》(國家發(fā)展改革委員會令第21號，于2004年10月9日發(fā)布，并于同日起施行)；

   

●《境外投資管理辦法》(商務(wù)部令2009年第5號，于2009年3月16號發(fā)布，并于2009年5月1日施行)；

   

●《境外投資外匯管理辦法》(1989年2月5日國務(wù)院核準(zhǔn)，1989年3月6日國家外匯管理局發(fā)布)及其細(xì)則(1990年6月26日國家外匯局發(fā)布)；

   

●《國家外匯管理局關(guān)于調(diào)整部分境外投資外匯管理政策的通知》(于2006年6月6日發(fā)布，并于2006年7月1日起施行)。

   

由上可見我國采取的是多元審批體制，商務(wù)部、國家發(fā)改委、國家外匯管理局和國有資產(chǎn)管理委員會以及各地方的相關(guān)部門都具有海外投資的審批權(quán)限。這種體制只會造成職能分散，審批程序由此變得冗繁和低效率。而且各部委的規(guī)定不盡相同。比如目前各行政規(guī)章對于納入監(jiān)管范圍的“境外投資”的定義(見下文備注)有所不同，分歧點和問題有：

   

●投資主體是否包括外商投資企業(yè)。國家發(fā)改委和商務(wù)部的規(guī)定不排除外商投資企業(yè)，而國家外匯局的規(guī)定則明確規(guī)定不包括外商投資企業(yè)。

   

●投資主體是否包括事業(yè)單位。國家發(fā)改委和商務(wù)部的規(guī)定均將事業(yè)單位的境外投資納入監(jiān)管范圍，而國家外匯管理局卻沒有規(guī)定。

   

●境內(nèi)投資者通過其境外控股的企業(yè)或機構(gòu)進(jìn)行投資是否應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)，中方境外控股的企業(yè)或機構(gòu)利用其自有資金在境外進(jìn)行投資是否需要審批，國家發(fā)改委沒有就此作出規(guī)定。而商務(wù)部規(guī)定了“企業(yè)控股的境外企業(yè)的境外再投資，在完成法律程序后1個月內(nèi)應(yīng)當(dāng)由企業(yè)報商務(wù)主管部門備案”。

   

海外投資審批內(nèi)容簡單

   

審批內(nèi)容簡單表現(xiàn)在：海外投資審批立法沒有體現(xiàn)行業(yè)、地區(qū)導(dǎo)向和風(fēng)險控制的鼓勵、限制和禁止性內(nèi)容，只籠統(tǒng)規(guī)定了“審批允許”。審批內(nèi)容沒有體現(xiàn)行業(yè)特點。

   

缺乏必要的海外投資鼓勵措施

   

●稅收方面。與引進(jìn)外資優(yōu)惠的稅收政策和國際通行做法相比，對于海外投資，中國沒有什么激勵性的稅收政策。凡內(nèi)資企業(yè)，不論是否從事海外經(jīng)營，均按統(tǒng)一的政策課稅，并且對于中國海外企業(yè)在投資東道國享受的稅收優(yōu)惠基本上不實行稅收饒讓制(除投資意大利、泰國、南斯拉夫、馬來西亞等國外)的規(guī)定加重了中國海外企業(yè)的稅負(fù)，削弱了企業(yè)的國際競爭力。我國稅法現(xiàn)行的稅收抵免法——分國限額不利于企業(yè)海外投資，按年申報納稅不利于企業(yè)境外所得再投資，此外我國稅法要求納稅人繳納的稅款，以人民幣為計算單位，這對于如果在一些不可兌換貨幣的國家投資的中國企業(yè)增加了負(fù)擔(dān)。

   

●外匯管理方面，每年列入國家外匯收支計劃可以用作海外投資的外匯管理資金非常少，企業(yè)自有外匯用于海外投資或追加投資往往要受到現(xiàn)行外匯管理制度的限制，國家外匯管理部門對國內(nèi)母公司給予海外子公司企業(yè)貸款擔(dān)保有嚴(yán)格的數(shù)量限制，中國銀行海外分行不能更多地向海外投資企業(yè)貸款，從而束縛了一些投資較成功的海外投資企業(yè)的手腳；外匯管理法還規(guī)定我國企業(yè)只能有少量的外匯留成，且外匯匯入手續(xù)容易匯出難，增加了海外投資企業(yè)擴大再生產(chǎn)的難度。

   

●海外投資保險。在海外投資過程中，企業(yè)遭遇到各種政治風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險，其中以政治風(fēng)險為巨，諸如東道國的政治動蕩和社會不安，東道國的征收和國有化，以及東道國局勢惡化而無法實現(xiàn)貨幣匯兌等情況。這些風(fēng)險一旦發(fā)生，對中國企業(yè)而言將是致命性打擊。然而我國目前還沒有建立起完備的海外投資保險體系，不僅缺乏專門的《海外投資法》和《海外投資保險法》，而且也未成立諸如美國等發(fā)達(dá)國家設(shè)立的官方性質(zhì)的海外投資保險機構(gòu)。因此，對于本土企業(yè)的海外投資活動，我國目前還無法提供全面保障。

   

概括而言，我國對海外投資的立法大多停留在行政規(guī)章上，對海外投資企業(yè)發(fā)展缺乏總體規(guī)劃，一些法律比如《海外投資審核法》、《海外投資外匯管理法》、《海外投資企業(yè)所得稅法》、《海外投資銀行法》嚴(yán)重缺失；海外投資審批制度滯后、分級、多元審批制度和繁瑣的審批程序使走出去的企業(yè)不堪重負(fù)，錯失海外投資的良機。

   

建議：

   

加緊海外投資法律的立法進(jìn)程，海外投資法律的主要內(nèi)容包括：

   

●建立統(tǒng)一的海外投資審批機構(gòu)，改革紛繁冗雜的海外投資審批程序，為企業(yè)海外投資營造良好的法律環(huán)境。海外投資審批模式總體上分為海外投資允許審批、禁止審批和海外投資風(fēng)險審批三種類型。對于允許審批和禁止審批的內(nèi)容應(yīng)以國家經(jīng)濟安全為基準(zhǔn)，適當(dāng)顧及國家政治、外交等風(fēng)險。

   

●建立適應(yīng)國際市場需要的外匯管理制度，適當(dāng)放寬境外投資購匯管理，創(chuàng)造良好的用匯條件降低企業(yè)境外投資的成本，簡化用匯審批程序，加強事后監(jiān)管，盡快完善對用于境外企業(yè)流動資金貸款的管理。

   

●建立海外投資切實的稅收優(yōu)惠制度。比如：在直接抵免法下計算稅收抵免限額時，采取綜合限額抵免法；政府對企業(yè)在收入來源國享受的稅收優(yōu)惠，給予稅收饒讓；對特殊行業(yè)的海外投資所得，給予一定的稅收減免；制定境外虧損處理辦法；在計算應(yīng)納稅所得額時，對成本費用的列支標(biāo)準(zhǔn)予以明確限定；允許有條件的延期納稅等等稅收優(yōu)惠。

   

●海外投資保險制度。我國應(yīng)該參考美國日本等國的海外投資保險制度中某些行之有效的經(jīng)驗，并從中國實際出發(fā)建立有中國特色的海外投資保險制度，并使這項國內(nèi)保證制度與我國同外國簽訂的雙邊投資保證協(xié)定和我國已加入的國際投資保護(hù)公約相配合。主要內(nèi)容有：保險人、被保險人、承保對象、保險范圍、保險的申請與承保、代位求償權(quán)和爭議解決機制。

   

●加強海外投資的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。督促企業(yè)對已有的知識產(chǎn)權(quán)及時申請東道國及其他國家保護(hù)；指導(dǎo)企業(yè)對投資過程中新生的知識產(chǎn)權(quán)及時在境外申請注冊；完善知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機制；提高海外投資企業(yè)高級管理人員的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律意識。

   

●加大對企業(yè)海外投資的外交保護(hù)。給企業(yè)提供東道國信息；協(xié)調(diào)企業(yè)與東道國的關(guān)系；幫助解決爭議，保護(hù)企業(yè)正當(dāng)合法權(quán)益。

 

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關(guān)于出臺汽車質(zhì)量責(zé)任險實施方案的議案(七)

   

案由分析：

   

境內(nèi)投資者從境外上市公司或其股東購買該境外上市公司中的少數(shù)股權(quán)或可轉(zhuǎn)化為股權(quán)的債券是否應(yīng)經(jīng)國家發(fā)改委、商務(wù)部和國家外匯管理局核準(zhǔn)，對此，現(xiàn)有法律沒有做出明確規(guī)定。

   

國家發(fā)改委規(guī)定的境外投資包括在境外進(jìn)行的參股及獲得“其他權(quán)益”的投資，商務(wù)部規(guī)定也相似。國家外匯管理局于1998年9月1日發(fā)布的《境內(nèi)居民個人外匯管理暫行辦法》第22條規(guī)定，居民個人進(jìn)行境外直接或間接投資，必須向銀行或外匯局提供國內(nèi)境外投資主管部門直接或間接投資的批準(zhǔn)文件、居民身份證及投資協(xié)議等項文件。

   

事實上,網(wǎng)絡(luò)化手段的運用已經(jīng)使得“投資協(xié)議”逐漸轉(zhuǎn)為“無紙化”形式。要求投資者向國家發(fā)改委、商務(wù)部或外管局遞交投資協(xié)議等紙質(zhì)文件已經(jīng)不現(xiàn)實。而且股票交易的頻繁，不可能要求投資者進(jìn)行每一項交易活動之前都需要向有關(guān)機關(guān)報批或備案。上述國家機關(guān)對監(jiān)管個人境外投資行為可以說是“心有余而力不足”。

   

此外，一般境內(nèi)個人是通過委托境外機構(gòu)進(jìn)行投資操作的，因此原則上應(yīng)該由境外網(wǎng)上證券商的所在國對其投資行為進(jìn)行監(jiān)管，換言之，只要券商所在地譬如香港、美國法律允許券商向境外發(fā)展客戶，那這一行為就是合法的。所以說要求證監(jiān)會對海外投資行為進(jìn)行監(jiān)管也不現(xiàn)實。

   

從上述分析來看，監(jiān)管個人海外投資的重點還是在投資資金的“出口”上。目前國家外匯管理局對居民個人外匯資金“進(jìn)出口”的管制主要分為資本項目和經(jīng)常項目。

   

“居民個人出境旅游、探親、會親、朝覲、留學(xué)、就醫(yī)等”屬于“經(jīng)常項目”外匯支出；“居民個人對境外各類直接投資和間接投資的支出”屬于“資本項目”，買賣境外股票即屬于“資本項目”范疇內(nèi)的間接投資行為。對于“經(jīng)常項目”和“資本項目”兩種不同的外匯支出，分別規(guī)定了不同的用匯兌換標(biāo)準(zhǔn)和報批程序。

   

“經(jīng)常項目”中的去往港澳以外的國家和地區(qū)旅游、探親、留學(xué)等，持相關(guān)材料即可直接到銀行兌換2000美元；境外投資匯出外匯，1萬美元以下需經(jīng)所在地外匯局批準(zhǔn)，1萬美元以上(含1萬美元)則還需由所在地外匯局轉(zhuǎn)請國家外匯管理局批準(zhǔn)后,方可辦理。

   

盡管如此，外匯管理局對于個人用匯的監(jiān)管是偏弱的。個人如果真想進(jìn)行境外投資，可以很容易地以“經(jīng)常項目”中隨便什么用途進(jìn)行匯款，惟一的麻煩就是可能需要多次匯出才達(dá)到投資的規(guī)模。

   

建議：

   

 ●國家發(fā)改委、商務(wù)部和國家外匯管理局改變原有的對個人海外投資的監(jiān)管方式，對如此繁多的個人境外投資項目進(jìn)行審批或備案已經(jīng)不現(xiàn)實了。應(yīng)該將管理權(quán)下放給地方和金融機構(gòu)。

   

●具體辦理個人境外投資的金融機構(gòu)應(yīng)該加強風(fēng)險控制，健全風(fēng)險控制制度，采取有效措施防范和控制風(fēng)險。具體措施包括：

   

(1)確保外匯資金封閉運行。投資者證券投資跨境資金只能在金融機構(gòu)之間收付，不得向第三方劃轉(zhuǎn)和在境外存取，防范境內(nèi)外其他外匯資金混入證券投資資金跨境流動。

   

(2)堅持真實交易背景的原則。個人證券投資外匯賬戶資金應(yīng)真實用于境外證券投資。證券交易資金交割清算，必須以實際買賣證券的交易清單為依據(jù)。

   

(3)堅持現(xiàn)金現(xiàn)券交易的原則。境內(nèi)個人直接投資境外證券，必須以在資金賬戶存有的足額外匯或在證券賬戶存有的足額證券為前提，嚴(yán)格杜絕融資融券和買空賣空。

   

(4)嚴(yán)格匯兌管理。嚴(yán)格資金劃轉(zhuǎn)和結(jié)匯管理，防止投資者自有外匯通過此渠道規(guī)避個人結(jié)匯年度總額管理。
關(guān)于出臺汽車質(zhì)量責(zé)任險實施方案的議案(八)

   

案由分析

   

分析和調(diào)查東道國法律是企業(yè)發(fā)展海外投資的基礎(chǔ)條件，是海外投資資本能否進(jìn)入一國，能否被允許進(jìn)入一定行業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營以及能否受到保護(hù)與鼓勵的前提條件，也是海外投資者目前權(quán)益和未來權(quán)益的根本保障。無論是政治制度還是經(jīng)濟制度都是通過一定的法律形式表現(xiàn)出來的，而且任何一項具體的外資政策和措施也是由一定的法律手段來表現(xiàn)的。從這個意義上說，法律信息是投資信息的“晴雨表”、“風(fēng)向計”，在投資決策中起著決定性的作用。但在我國，如此重要的法律信息無論是在政府網(wǎng)站上還是國內(nèi)圖書館連學(xué)者都很難找到，更別說信息來源不是很暢通的企業(yè)。政府作為“大家長”，有能力通過國內(nèi)行政機構(gòu)、駐外機構(gòu)獲取詳盡的東道國立法信息，更有義務(wù)為企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造良好的投資環(huán)境。

   

目前商務(wù)部和駐外使領(lǐng)館網(wǎng)站上有境外投資的法律信息，但是法律條文太少，而且有些法律已經(jīng)修訂，但是沒有更新。從這些法律條文，海外投資的企業(yè)根本不足以了解東道國的相關(guān)法律信息。對東道國金融、稅收、銀行、審計、經(jīng)營、進(jìn)出口貿(mào)易、投資、知識產(chǎn)權(quán)等法規(guī)的不了解，給我國企業(yè)海外投資帶來了極大的不便。

   

建議：

   

●設(shè)立境外投資綜合服務(wù)中心，其職能是受國家的委托負(fù)責(zé)國家境外投資專項基金的運營，為企業(yè)境外投資的前期工作提供支持，為企業(yè)提供境外投資項目的市場信息、投資環(huán)境分析、經(jīng)濟評估、法律咨詢、人員培訓(xùn)等服務(wù)，通過提供支持和服務(wù)來幫助企業(yè)開拓海外市場，逐步形成中國的跨國公司。

   

●政府有關(guān)網(wǎng)站上應(yīng)該更積極、主動、熱情地為企業(yè)提供指導(dǎo)和服務(wù)。比如商務(wù)部的網(wǎng)站雖然設(shè)立了專門的法律信息指南，但是應(yīng)該及時更新與充實。此外，還可以通過召開座談會、國際形勢報告會等多種形式，向企業(yè)傳遞更加詳盡的東道國信息。

   

●充分發(fā)揮各駐外機構(gòu)的作用。如駐外使領(lǐng)館的有關(guān)人員和機構(gòu)，應(yīng)做好對企業(yè)在當(dāng)?shù)赝顿Y的信息服務(wù)和指導(dǎo)，并定期收集整理中國投資企業(yè)在當(dāng)?shù)赜龅降耐顿Y經(jīng)營障礙和困難、問題等信息，向國內(nèi)主管部門匯報，作為國家發(fā)布海外投資國別指導(dǎo)的重要依據(jù)。

   

●充分發(fā)揮商會、行業(yè)協(xié)會等各類涉外中介組織的作用，為企業(yè)走出去提供信息咨詢服務(wù)。但是，中國目前商會、行業(yè)協(xié)會的官方性質(zhì)還比較嚴(yán)重。